TEORIAS QUE FUNDAMENTAM A PUNIÇÃO DA TENTATIVA NO DIREITO PENAL

A postagem de hoje fará uma breve análise acerca das teorias fundamentadoras da punição da tentativa. Inicialmente, podemos à luz do Código Penal, no inciso II do art. 14, considerar a tentativa como sendo a execução iniciada de um crime, porém, não consumada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. No parágrafo único do art. 14, é estabelecida a forma como se dará a punição do crime em sua forma tentada. Diz o texto legal que “pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços)”. A norma contida no art. 14, II do Código Penal, para a doutrina majoritária, é norma extensiva, que cria mandamentos proibitivos, fazendo que fatos atípicos, sejam puníveis. A partir desse ponto, surgem as teorias que fundamentam a punição da tentativa. Basicamente a doutrina ensina que são 04 as teorias que habilitam a punição da tentativa, são elas: i) subjetiva – leva em consideração a vontade criminosa do agente. Para a punição, leva-se em conta, somente a ação, não sendo levado em consideração o resultado; ii) objetiva – o objetivo volta-se ao perigo efetivo que o bem jurídico corre, o que somente se dá quando os atos executórios, de caráter unívoco, têm início, com idoneidade para atingi-lo. Leva-se em conta tanto o desvalor da ação quanto do resultado. É a teoria adotada pelo art. 14, II do Código Penal Brasileiro; iii) subjetivo-objetivo – É representado pela conexão da avaliação da vontade criminosa com um principio de risco ao bem jurídico protegido; teoria sintomática – Entende que o fundamento para a punição da tentativa está na análise da periculosidade do agente.

O SILÊNCIO DO ACUSADO NO PROCESSO PENAL PENAL BRASILEIRO.

Essa postagem tem como finalidade explorar de forma muito breve a redação constante do art. 198 do Código de Processo Penal Brasileiro, última parte, que em síntese afirma que o silêncio do réu poderá constituir elemento para formar o convencimento do juiz. (Art. 198. O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz). O direito ao silêncio está previsto no art. 5, LXXIII da Constituição Federal, sendo tal previsão não somente um direito, mas sim uma garantia fundamental a todo cidadão. É decorrência lógica do principio da inexigibilidade de autoincriminação (Nemo tenetur se detegere), que assegura que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Possui ainda ponto de contato com o principio da presunção de inocência que impõe ao órgão acusador demonstrar de forma cabal a culpa do acusado. Voltando a parte final da redação do art. 198 do CPP, verifica-se que a mesma não fora recepcionada pela Constituição Federal, tendo em vista o total descompasso com a nova ordem jurídica imposta. Para parte considerável da doutrina, tal previsão não sobrevive a uma filtragem constitucional. A conclusão é verdadeira, pois uma vez sendo permitido ao acusado se calar – art. 5, LXXIII, CF/88, não pode a legislação ordinária restringir/limitá-lo de modo temerário a sua aplicabilidade. A fim de corrigir tal previsão contrária à Constituição Federal, a Lei 10.702/2003, inseriu o parágrafo único ao art. 186 do Código de Processo Penal que encerrou a discussão ao asseverar que “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”. Com a presente redação assegura-se ao investigado/réu o direito ao silêncio sobre fatos que lhe são investigados/imputados, sem que isso lhe importe em prejuízo.